La custodia compartida reparte el ejercicio de la guarda y custodia entre ambos progenitores de forma equitativa. Los menores podrán estar en compañía de sus padres en los períodos establecidos, que se encargarán de su cuidado y educación. La custodia compartida será acordada por el juez cuando la soliciten los progenitores en la propuesta de convenio regulador, mediante acuerdo en el proceso de divorcio y, cuando uno de los progenitores la solicite, atendiendo siempre el interés del menor.
Antes de todo, cabe mencionar el artículo 92.7 del Código Civil, que establece “No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas”. Sin embargo, la jurisprudencia entiende que la existencia de una denuncia sobre una persona no impide que pueda acceder a la custodia compartida. Por ello, se adoptará la mejor decisión en función del principio rector, el interés del menor.
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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 28 de julio de 2021 (nº RC 551/2021), considera que “no toda violencia de género impedirá el establecimiento de la custodia compartida, sino aquella en que los hijos hayan sido víctimas directas o indirectas de esos actos de violencia machista no sólo por no haber presenciado la comisión de los hechos sino también por haber quedado al margen de sus consecuencias, al no haberles llegado los efectos a través del trauma causado a la madre, tal y como ha matizado la STJC 29/2017, de 1 de junio. En este caso, el interés primordial de los menores aconseja que se establezca una guarda y custodia compartida, para que los menores sigan teniendo una relación estable con ambos padres.
En el caso de haber cumplido una condena por violencia de género, no es impedimento para la atribución de la guarda y custodia compartida. Así lo pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2022 (nº RC 1941/2021), que entiende “Dado que de acuerdo con el artículo 136 del Código Penal procede la cancelación de los antecedentes delictivos a los seis meses, debemos concluir que no es computable la condena como óbice para el establecimiento de la custodia compartida”. Esto quiere decir, que no queda infringido el artículo 92.7 del Código Civil, ya que los antecedentes penales fueron cancelados, por lo que se atribuye un régimen de guarda y custodia compartida, en interés del menor, para poder permanecer con ambos progenitores.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2022 (nº RC 2804/2021), en su fundamento de derecho cuarto, establece que en la Sentencia que se recurre, se valora la existencia de denuncias por violencia de género, como hecho que no impide la guarda y custodia compartida, por el archivo de las actuaciones. De la misma forma declara “El régimen de guarda y custodia compartida debe ser normal y deseable (STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea”.
En conclusión, la custodia compartida reparte el ejercicio de la guarda y custodia entre ambos progenitores de forma equitativa. En caso de violencia de género, el artículo 92.7 Código Civil impide atribuir la custodia compartida al progenitor que esté incurso en un procedimiento por violencia de género, y tampoco se tendría que conceder la custodia compartida al progenitor si el juez tiene sospechas fundadas de que ejerce la violencia de género. No obstante, hay excepciones al caso. Numerosa jurisprudencia novedosa y actualizada, entiende que, el hecho de que exista una denuncia, no significa que no se puede atribuir la guarda y custodia compartida. En cada caso, el juez decidirá atendiendo en interés del menor.
Esperamos que este blog os haya sido de ayuda, si tenéis cualquier consulta no dudéis en llamarnos, en GIL LOZANO Abogados custodia compartida Madrid estamos aquí para AYUDAROS.
Andrea del Rey Romero
Abogada ejerciente con especialización en Derecho Penal y Derecho de Familia. Grado en Derecho por la Universidad de Granada y Máster de acceso a la abogacía de la misma institución.
