¿En qué consiste la tentativa en el Derecho Penal?

Andrea del Rey Romero
abril 10, 2024

El sistema penal en España prevé la existencia de la figura de la tentativa para aquellos casos en los que, concurriendo todos los elementos del delito, no se produce el resultado perseguido por su autor. Su regulación se enmarca en un intento de mantener el orden social garantizando que incluso los intentos de la comisión de un delito no queden impunes, reforzando así la protección de los bienes jurídicos afectados con la acción del autor.

Por ello, en el post de hoy vamos a explicar en qué consiste la tentativa en el Derecho Penal, cuáles son sus requisitos y qué consecuencias penológicas presenta.

¿Qué entendemos por tentativa?

La tentativa se define como una forma imperfecta de ejecución del delito cuando, habiendo ejecutado todos los elementos del delito, no se alcanza su objetivo.

Se encuentra regulada en el artículo 16.1 del Código Penal, que prevé la existencia de la tentativa “cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.”

Por ejemplo, imaginemos que una persona apunta a otra con un arma de fuego teniendo la intención de matarla. Sin embargo, antes de poder disparar, la víctima logra huir de la escena o una tercera persona interviene evitando que se produzca el disparo mortal. En este caso, observamos que todos los actos que objetivamente podían haber causado el resultado de muerte de la víctima se llevaron a cabo, si bien ese resultado no se produjo por unas causas ajenas a la voluntad del autor.

Por otro lado, supongamos que una persona fuerza la cerradura de la entrada para acceder a una vivienda con la intención de robar, pero cuando entra en la casa y tras tomar los objetos de valor que pretendía llevarse, se activa la alarma de seguridad y la policía llega a la vivienda. Entonces, el autor es detenido cuando intentaba escapar con esos objetos. De nuevo, vemos que el resultado previsto por el autor del delito no se ha producido a causa de su detención, si bien los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal sí concurren.

¿Cuáles son sus requisitos de la tentativa de delito?

Según el Código Penal y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para que se produzca la comisión de un delito en grado de tentativa, se exigen los siguientes requisitos:

1º.- El autor del delito debe tener la voluntad de realizar el delito, es decir, debe concurrir el dolo, y tienen que darse el resto de elementos subjetivos del tipo penal concreto.

2º.- Se debe haber iniciado la ejecución del delito directamente por hechos exteriores.

3º.- Los hechos llevados a cabo deben ser objetivamente adecuados para conseguir el resultado del delito, es decir, se exige que se hayan realizado actos que racionalmente sean aptos para causar el resultado previsto, según la experiencia común.

4º.- Estos actos no deben haber causado el resultado lesivo del delito, puesto que en ese caso nos encontraríamos ante un delito consumado y no ante una tentativa.

¿La tentativa se castiga?

Aunque no haya sido posible el resultado buscado con la comisión del delito, las tentativas sí son castigadas por el Código Penal tal y como prevé el artículo 15, si bien es cierto que sus consecuencias penológicas serán diferentes a aquellos casos en los que hablamos de un delito consumado, es decir, en los delitos en los que además de darse todos los presupuestos del delito, sí se produce el resultado.

¿Cuáles son las consecuencias de la tentativa de delito?

Dado que la tentativa de delito sí es punible, y con el fin de diferenciar las consecuencias de la comisión de un delito consumado con las de un delito cometido en grado de tentativa, el artículo 62 del Código Penal prevé que a la tentativa de delito se le impondrá la pena inferior en 1 o 2 grados a la establecida para el delito consumado, teniendo en cuenta el grado de ejecución alcanzado y peligro generado por la conducta.

Recordemos el post en el que explicábamos cómo calcular las penas inferiores o superiores en grado, y tomemos de referencia el ejemplo citado anteriormente de la tentativa de homicidio por una persona que dispara un arma de fuego con la intención de matar a otra.

Siendo la pena contemplada para el delito consumado de homicidio entre 10 y 15 años de prisión, teniendo en cuenta el peligro inherente al intento y el grado de ejecución, podríamos aplicar la rebaja de la pena en un grado, quedando contemplada una pena de prisión entre 5 y 10 años menos 1 día; o en dos grados, quedando como resultado una pena de 2 años y medio a 5 años menos un día de prisión. No obstante, recordemos que la decisión de reducir la pena en uno o dos grados quedará bajo la decisión discrecional del juez que esté conociendo del caso en base a los criterios enunciados.

Además, al autor del delito le constarán antecedentes penales hasta que los mismos puedan ser cancelados, pues éstos se generan con independencia de si el delito ha sido consumado o se ha cometido en grado de tentativa.

¿Es lo mismo la tentativa que el delito intentado?

A primera vista, los conceptos de delito intentado y de tentativa pudieran parecer sinónimos de una misma idea. Sin embargo, lo cierto es que se trata de dos concepciones jurídicas cuyo efecto va a ser completamente diferente. La figura del delito intentado hace referencia a aquellos supuestos en los que una persona evita de manera voluntaria cometer el delito, por desistir de su ejecución o por impedir la producción del resultado. Así pues, la consecuencia del delito intentado según lo previsto en el artículo 16 del Código Penal será la exención de responsabilidad penal.

Como vemos, la diferencia principal entra ambas figuras radica en la voluntariedad del sujeto activo al momento de evitar la acción. En el caso de la tentativa, el resultado del delito ha sido imposible por causas que no dependen de la voluntad del autor, mientras que en el delito intentado es precisamente esa voluntad la que cobra protagonismo para impedir el resultado de la ejecución.

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Andrea del Rey Romero

Abogada ejerciente con especialización en Derecho Penal y Derecho de Familia. Grado en Derecho por la Universidad de Granada y Máster de acceso a la abogacía de la misma institución.