LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA TAJANTE EXCLUSIÓN DE CUSTODIA COMPARTIDA EN EL SUPUESTO DE MALOS TRATOS

En la actualidad, cuando uno de los progenitores se encuentra en un
procedimiento penal de violencia doméstica o de género, impide la
posibilidad de establecer la custodia compartida según determina el
artículo 92.7 del Código Civil. Se trata de este modo de evitar la violencia
vicaria sobre los hijos fruto de la relación sentimental de ambos
progenitores y velar por el interés del menor.

Y es, precisamente, en esta argumentación en la que se basa la cuestión
de inconstitucionalidad planteada por el Tribunal Supremo, en auto de 11
de enero de 2023, que trae causa del recurso 8870/2021.

Se considera por el Alto Tribunal que, de la redacción de este artículo, se
impide la valoración del interés del menor, siendo de aplicación directa
este precepto. Y que, sin embargo, este precepto no ha de ser aplicado de
manera automática, sino que precisa de ponderación y determinación de
las circunstancias concretas de cada caso teniendo en cuenta el ya
mencionado interés superior del menor.

Y, precisamente, al no poder realizar valoración alguna sobre el régimen
más favorable para el menor, considera que atenta contra derechos
constitucionales reconocidos en los artículos 10.1, 10.2, 39.1, 39.2 y 39.4
de nuestra Carta Magna, así como otros preceptos contenidos en la Carta
Europea de Derechos Humanos como es la protección de la vida familiar
recogida en su artículo 8.

¿Es de justicia que por el simple hecho de que uno de los progenitores se
encuentre inmerso en un proceso penal se niegue tajantemente la
posibilidad de continuar con una custodia compartida? En la práctica el
precepto antes mencionado y su aplicación automática ha dado lugar a lo

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que se conoce como fraude de ley, es decir, la utilización de la misma ley
para cumplir objetivos no deseados por la misma.

Esta corruptela la vemos clara en el sonado caso de una mujer que
interpone demanda solicitando que se le atribuya la condición de
progenitora custodia, es decir, lo que se conoce como custodia
monoparental (aquella que se da en favor de uno de los progenitores), sin
perjuicio, por supuesto, de un régimen de visitas concedido a favor del
progenitor no custodio. La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en
Sentencia de 2021 acordó el régimen de custodia compartida por
considerar el más beneficioso para el menor.
Sin embargo, durante el transcurso del procedimiento, la madre presentó
una denuncia contra el padre por un supuesto de agresión física a la
salida del colegio del niño en la que el padre agarraba a la mujer del
antebrazo sin causarle lesiones. Por ello, el Juzgado de Violencia sobre la
Mujer nº1 de Palma de Mallorca dictó auto de archivo. Contra dicha
resolución se interpuso recurso de apelación por la denunciante, que fue
estimado por la Audiencia Provincial de Mallorca. Tras las últimas
actuaciones el Juzgado acordó apertura de juicio oral, por observar entre
estas diversas contradicciones. La apelante solicitó a su vez la revisión de
la custodia compartida e interpuso recurso de casación por infracción del
artículo 92.7 CC. Finalmente el asunto llegó hasta el Supremo.

Si bien es cierto que, para aplicar el régimen de custodia compartida, es
recomendable que exista una relación de respeto entre ambos
progenitores con el fin de que se garantice una estabilidad familiar. Por lo
que la relación entre los progenitores, solamente será relevante en el
supuesto de que esta relación afecte al superior interés del menor, que se
ve truncado por la interposición de una demanda para la iniciación de un
procedimiento penal.

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Se trata de un precepto muy discutido en la actualidad que debe atender
a la casuística, dando la posibilidad al juez de interpretar la norma con
cierta flexibilidad, pudiendo adaptar su resolución a lo más beneficioso
para el menor y menos gravoso para las partes, en definitiva, usar la
custodia monoparental en este caso tratado, como principio de ultima
ratio.

Esperamos que os haya resultado interesante el blog de hoy, y recordad,
si tenéis cualquier duda sobre cómo actuar en un caso de este tipo no
dudéis en poneros en contacto con nosotros, en GIL LOZANO ABOGADOS
estamos para ayudaros.