LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA TAJANTE EXCLUSIÓN DE CUSTODIA COMPARTIDA EN EL SUPUESTO DE MALOS TRATOS

En la actualidad, cuando uno de los progenitores se encuentra en un procedimiento penal de violencia doméstica o de género, impide la posibilidad de establecer la custodia compartida según determina el artículo 92.7 del Código Civil.

Se trata de este modo de evitar la violencia vicaria sobre los hijos fruto de la relación sentimental de ambos progenitores y velar por el interés del menor. Y es, precisamente, en esta argumentación en la que se basa la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Tribunal Supremo, en auto de 11 de enero de 2023, que trae causa del recurso 8870/2021. Se considera por el Alto Tribunal que, de la redacción de este artículo, se impide la valoración del interés del menor, siendo de aplicación directa este precepto. Y que, sin embargo, este precepto no ha de ser aplicado de manera automática, sino que precisa de ponderación y determinación de las circunstancias concretas de cada caso teniendo en cuenta el ya mencionado interés superior del menor. Y, precisamente, al no poder realizar valoración alguna sobre el régimen más favorable para el menor, considera que atenta contra derechos constitucionales reconocidos en los artículos 10.1, 10.2, 39.1, 39.2 y 39.4 de nuestra Carta Magna, así como otros preceptos contenidos en la Carta Europea de Derechos Humanos como es la protección de la vida familiar recogida en su artículo 8.

¿Es de justicia que por el simple hecho de que uno de los progenitores se encuentre inmerso en un proceso penal se niegue tajantemente la posibilidad de continuar con una custodia compartida? En la práctica el precepto antes mencionado y su aplicación automática ha dado lugar a lo que se conoce como fraude de ley, es decir, la utilización de la misma ley para cumplir objetivos no deseados por la misma. Esta corruptela la vemos clara en el sonado caso de una mujer que interpone demanda solicitando que se le atribuya la condición de progenitora custodia, es decir, lo que se conoce como custodia monoparental (aquella que se da en favor de uno de los progenitores), sin perjuicio, por supuesto, de un régimen de visitas concedido a favor del progenitor no custodio. La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en Sentencia de 2021 acordó el régimen de custodia compartida por considerar el más beneficioso para el menor. Sin embargo, durante el transcurso del procedimiento, la madre presentó una denuncia contra el padre por un supuesto de agresión física a la salida del colegio del niño en la que el padre agarraba a la mujer del antebrazo sin causarle lesiones. Por ello, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Palma de Mallorca dictó auto de archivo.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la denunciante, que fue estimado por la Audiencia Provincial de Mallorca. Tras las últimas actuaciones el Juzgado acordó apertura de juicio oral, por observar entre estas diversas contradicciones. La apelante solicitó a su vez la revisión de la custodia compartida e interpuso recurso de casación por infracción del artículo 92.7 CC. Finalmente el asunto llegó hasta el Supremo. Si bien es cierto que, para aplicar el régimen de custodia compartida, es recomendable que exista una relación de respeto entre ambos progenitores con el fin de que se garantice una estabilidad familiar. Por lo que la relación entre los progenitores, solamente será relevante en el supuesto de que esta relación afecte al superior interés del menor, que se ve truncado por la interposición de una demanda para la iniciación de un procedimiento penal.

Se trata de un precepto muy discutido en la actualidad que debe atender a la casuística, dando la posibilidad al juez de interpretar la norma con cierta flexibilidad, pudiendo adaptar su resolución a lo más beneficioso para el menor y menos gravoso para las partes, en definitiva, usar la custodia monoparental en este caso tratado, como principio de ultima ratio. Esperamos que os haya resultado interesante el blog de hoy, y recordad, si tenéis cualquier duda sobre cómo actuar en un caso de este tipo no dudéis en poneros en contacto con nosotros, en GIL LOZANO ABOGADOS estamos para ayudaros.

Andrea del Rey Romero
Abogada en Abogados Gil Lozano | 912 30 14 52 | + posts

Abogada ejerciente con especialización en Derecho Penal y Derecho de Familia. Grado en Derecho por la Universidad de Granada y Máster de acceso a la abogacía de la misma institución.

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