En el post de hoy os vamos a hablar sobre un tema que ha dominado
la agenda pública esta ultima semana: la sustracción internacional de
menores.
El caso que ha puesto esta figura jurídica en el foco del debate
mediático ha sido la desaparición de un padre con sus dos hijas
menores en Tenerife tras comunicarle a su expareja que no les
volvería a ver ni a él ni a sus hijas. Aunque aún no ha sido
confirmado que el caso sea un supuesto de sustracción internacional
de menores, en Abogados Gil Lozano queremos presentaros de forma
clara y sencilla las características principales de esta compleja figura
jurídica, para que podáis ampliar vuestro conocimiento al respecto y
ello os sea de utilidad tanto para seguir el debate mediático actual
como para vuestra propia vida personal, aunque esperamos no
tengáis que instar nunca este tipo de proceso.
En primer lugar, ¿qué entendemos por sustracción de menores? Esta
situación, llamada también secuestro internacional de menores o
legal kidnapping, consiste en el traslado del menor por parte de uno
de sus progenitores a un país diferente al de su residencia habitual
sin el consentimiento del otro progenitor, vulnerando con ello un
derecho de guarda y custodia, o de visitas, atribuido legalmente.
Hay dos tipos de sustracción:
– Sustracción tradicional: el progenitor no custodio (quién tiene
atribuido el régimen de visitas) aprovecha una de las visitas para
llevarse al menor a otro país.
– Sustracción actual: en la actualidad hay una gran cantidad de casos
son protagonizados por mujeres que huyen de la figura del padre
maltratador. Estas tienen la custodia atribuida y se llevan al menor
de su lugar de residencia habitual con el objetivo de alejarse de la
violencia del otro progenitor.
Será necesario que haya un derecho de guarda y custodia atribuido
a los progenitores, junto con un ejercicio efectivo de este derecho y el
desconocimiento o falta de autorización del otro progenitor, para que
el traslado del menor a otro Estado sea considerado ilícito y, por
tanto, constituya una sustracción internacional de menores.
Este supuesto jurídico está regulado a través de varios instrumentos
legales, acerca de los cuales es preciso sentar primero las siguientes
bases:
– A nivel comunitario la sustracción internacional de menores se
regula a través del Reglamento de Bruselas II-bis 2201/2003 de 27
de noviembre de 2003 (RB II-bis) relativo a la competencia, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia
matrimonial y de responsabilidad parental. Se aplica en los países
de la Union Europea, salvo Dinamarca, cuando un menor es
trasladado desde un Estado Miembro (EM) del Reglamento a otro
Estado miembro del Reglamento.
– A nivel internacional no comunitario se aplica el Convenio de la
Haya de 1980 (CH 80) sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de
Menores. La mayor parte de los países de la UE han suscrito este
convenio, de manera que en aquellos casos en que la sustracción
se produce a o desde un tercer país, fuera del ámbito europeo, será
de aplicación esta norma jurídica, siempre que el otro Estado la
haya suscrito. Es destacable el límite de edad establecido por el
convenio en referencia al sujeto víctima de estos supuestos: los
menores de 16 años.
– En caso de que el país de procedencia o de destino no sea parte de
la UE ni tampoco haya suscrito el CH 80, se aplicarán las normas
generales de cooperación jurídica internacional y exequatur
contenidas en la Ley 29/2015, de 30 de Julio, de cooperación
jurídica internacional en materia civil.
– Es preciso destacar que el RB II-bis es un texto que complementa
al Convenio de la Haya de 1980, es decir, el Reglamento se remite
a lo dispuesto en el Convenio en relación al procedimiento de
restitución o retorno del menor, de manera que dicho
procedimiento viene regulado en el Convenio y el Reglamento
añade una serie de especificidades destinadas a solventar o
corregir las deficiencias del Convenio de la Haya de 1980.
A nivel nacional, los artículos 778 quáter a sexies de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, regulan aspectos fundamentales de esta
materia: el procedimiento de restitución o retorno y la declaración de
ilicitud del traslado o retención internacional.
En relación a la competencia para conocer este tipo de supuestos,
esta está en manos de los tribunales del país donde el menor tuvo su
última residencia habitual, esto es, el lugar en el que vive
habitualmente dónde tiene vínculos afectivos. Serán estas instancias
las encargadas de resolver los requerimientos de restitución o retorno
de los menores.
Es destacable la figura de la Autoridad Central, un organismo
encargado de vigilar el cumplimiento de los normas internacionales
suscritas por los países, además de actuar, en ocasiones, como
representante de los solicitantes. De acuerdo al artículo 6 CH 80, todo
Estado miembro del mismo ha de tener una Autoridad Central, que
en el caso español es la Dirección General de Política Legislativa y
Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia. Esta se
encarga de gestionar la comunicación entre los tribunales de los
estados miembros, no teniendo en ningún caso capacidad para influir
en la decisión que estos adopten respecto al retorno del menor.
Algunas de las funciones que realiza son: la recepción de las
solicitudes y su traslado a la Autoridad Central del país extranjero
donde se encuentra el menor, recibir solicitudes extranjeras y
trasladarlas a la Abogacía del Estado del territorio nacional dónde
este el menor, proporcionar documentación adicional o solicitarla,
proporcionar información actualizada a lo largo del proceso etc.
Pasemos ahora a ver los mecanismos de lucha contra la sustracción
de menores contenidos en los textos legales que hemos mencionado:
1. La Acción Directa de Restitución: sólo puede ser ejercitada por
la persona que tiene atribuida la guarda y custodia del
menor (art. 778 LEC), y consiste en la solicitud a las
autoridades competentes del Estado miembro dónde se
encuentra el menor para que dicten una resolución referente al
retorno, o no, del mismo al Estado de su residencia habitual sin
que puedan entrar a evaluar el fondo del asunto, esto es, el
derecho de custodia y de visitas atribuido. Este es el
mecanismo más común, regulado en el CH 80, con las
especificidades introducidas por el RB II-bis en su art. 11,
párrafos 2 a 5. De esta forma, el progenitor o sujeto que haya
visto vulnerado su derecho de custodia o visitas podrá dirigirse
a la Autoridad Central del Estado donde se encuentra el menor
para requerir su retorno. La Autoridad Central dará traslado del
asunto al tribunal competente (tribunal que haya conocido de
procesos de responsabilidad parental relacionados con el menor
o el de su último domicilio) y será este el encargado de
resolver la cuestión en un plazo máximo de 6 semanas. El
procedimiento se concretará de acuerdo a la legislación interna
de cada Estado, que en el caso de España viene regulado en el
art. 778 LEC, y será obligatoria la intervención de abogado y
procurador.
El procedimiento en España tiene las siguientes fases: tras la
interposición de la demanda, en caso de que el demandado
comparezca se abren dos vías, 1. que acceda a la restitución,
en cuyo caso el proceso finalizará o, lo más común, 2. que se
oponga a la restitución, tras lo cual se convocará a una vista a
las partes y al Ministerio Fiscal, en la que serán oídos (también
el menor, salvo que el Juez no lo vea procedente) y se llevará a
cabo la practica de la prueba. La sentencia que resuelva el
litigio podrá ser recurrida en apelación.
La norma general es la restitución de los menores, salvo que se
cumpla alguna de las excepciones dispuestas en el Convenio, y
para que la devolución sea efectiva el demandante contará con
la asistencia de la Autoridad Central.
Veamos ahora las causas de denegación de la restitución, las
cuales han sido establecidas en base al tiempo transcurrido
desde la sustracción del menor:
I. Si ha transcurrido menos de 1 año:
A. No había un ejercicio efectivo del derecho de custodia
por su titular, en el momento del traslado o retención
del menor.
B. Consentimiento del titular del derecho al traslado, o
una vez realizado este, dar su aprobación.
C. Grave riesgo de que la restitución exponga al menor a
un peligro o daño físico o psíquico o a una situación
intolerable.
D. Oposición del menor a la restitución, siendo necesario
que tengan un grado de madurez que permita tomar
en cuenta sus opiniones.
E. Que la restitución suponga la vulneración de los
principios fundamentales en materia de protección de
los derechos humanos y de las libertades
fundamentales del Estado requerido.
II. Si ha transcurrido más de 1 año:
F. Los motivos que han sido establecidos para el caso de
que haya transcurrido menos de un año.
G. La integración del menor en su nuevo lugar de
residencia.
2. La Litigación por custodia y obtención de una orden de
restitución en el Estado Miembro de la precedente residencia habitual
del menor: es un mecanismo subsidiario para aquellos casos en que
es denegada la restitución mediante el mecanismo de acción directa.
Las autoridades del EM donde se encuentra el menor, trasladarán a
las autoridades del EM donde se encuentra o encontraba su
residencia habitual toda la documentación del caso. Tras esto, se
puede instar ante las autoridades del EM de residencia habitual la
custodia del menor, que de ser concedida permitirá instar la emisión
de una orden de restitución del menor al EM de su residencia
habitual. Esta orden se ejecuta en el EM donde se encuentra el
menor sin necesidad de exequatur, es decir, sin que sea necesario un
procedimiento a través del cual se compruebe la validez y eficacia de
la sentencia emitida por tribunales extranjeros.
3. La Litigación sobre la custodia del menor ante los tribunales
del Estado Miembro de la previa residencia habitual del menor y
posterior exequatur: es posible, también, acudir directamente a las
autoridades del Estado de residencia habitual del menor para solicitar
su devolución o el derecho de custodia, pero en estos casos, si
cualquiera de las dos peticiones es concedida por los tribunales de
ese Estado, será necesario instar el exequatur de la sentencia en el
EM dónde se encuentra el menor sustraído. Superado este
procedimiento, la sentencia será ejecutada y el menor volverá al
Estado del que fue sustraído.
Cabe decir que este tercer mecanismo es compatible con el primero.
Al tiempo que se está sustanciando el procedimiento de acción de
restitución directa podrá estar también activo un proceso civil ante
los tribunales españoles sobre el derecho de guardia y custodia o la
devolución del menor.
El Juez, a lo largo del proceso, podrá acordar de oficio o a petición del
Ministerio Fiscal o de quien promueva el procedimiento, todas las
medidas cautelares o provisionales que considere necesarias
conforme al art. 773 LEC y 158 Cc.
Los mecanismos presentados hasta ahora pertenecen a la vía civil del
proceso, pero también es posible acudir a la vía penal:
– El art. 225 CP regula el DELITO de sustracción internacional de
menores y establece las siguientes penas:
• Pena de prisión de 2 a 4 años e inhabilitación especial para el
ejercicio de la patria potestad por tiempo de 4 a 10 años.
• Pena de prisión de 3 a 4 años e inhabilitación ejercicio de la patria
potestad de 7 a 10 años en aquellos casos en que el menor sea
trasladado fuera de España o se exigiera una condición para su
restitución.
• Estas penas no se aplicarán en aquellos casos en los que el sujeto
activo del delito comunique dentro de las 24 horas siguientes a la
sustracción, el lugar en el que se encuentra el menor y se
comprometa a la devolución del mismo, siendo esta efectiva en un
plazo máximo de 24 horas. En caso de que no haya comunicación,
si devuelve al menor en un plazo de 15 días, la pena de prisión
será de 6 meses a 2 años. Los plazos comienzan a contar desde el
momento en que la sustracción es denunciada.
– El art. 622 CP regula aquellos casos en los que la sustracción
constituye una FALTA cuando los padres, sin llegar a incurrir en un
delito de sustracción, infringen el régimen de guardia, custodia o
visitas determinado judicialmente.
Para finalizar, destacar que también es posible que cualquier
persona interesada en un supuesto de sustracción de menores
acuda a la autoridad judicial competente para conocer el fondo del
asunto, para que determine la ilicitud de la sustracción. Esta
autoridad judicial será el Tribunal ante el que se haya sustanciado
cualquier proceso sobre responsabilidad parental relativo al menor y,
en su defecto, el Juzgado de 1º instancia del último domicilio del
menor en España. En caso de que la ilicitud del traslado sea
declarada, podrá instarse la aplicación de medidas definitivas o
provisionales recogidas en el Titulo I del Libro IV de la LEC, también
las del art. 158 LEC.
Esperamos que el post de hoy os haya gustado y no dudéis en contar
con nosotros si tenéis alguna duda al respecto o si vosotros o algún
amigo o familiar atraviesa una situación como esta. Recordad que en
Abogados Gil Lozano estamos aquí para ayudaros.
Andrea del Rey Romero
Abogada ejerciente con especialización en Derecho Penal y Derecho de Familia. Grado en Derecho por la Universidad de Granada y Máster de acceso a la abogacía de la misma institución.
