Custodia compartida: requisitos exigidos por el Tribunal Supremo

Paula Vicente San Antonio
marzo 9, 2017

En el presente artículo queremos destacar, como abogados expertos en derecho de familia, cuyos datos de contacto pueden consultar en el siguiente enlace, la regulación actual en todos aquellos lugares de España en los que no nos regimos por derechos Forales, entre los que, por supuesto, se encuentra Madrid.

Hasta hace muy poco se habla con miedo e incertidumbre de la custodia compartida, se hablaba de la escasa regulación del código Civil sobre la custodia compartida, en la que sólo el artículo 92 atisbaba una más que cuestionable regulación, en la misma eran los progenitores los que deberían ponerse de acuerdo sobre la custodia compartida, bastaba que uno de ellos no quisiera para que no se pudiera llevar a cabo, incluso antes de acordar ese actual y moderno régimen tenía que contar con el informe del Ministerio Fiscal y si era necesario solicitar informe al equipo psicosocial.

Esta redacción fue dada al artículo 92 del Código Civil en el año 2005. A día de hoy, la carencia de legislación tiene que ser suplida con la jurisprudencia, ha sido el Tribunal supremo, el que nos ha dado las pautas a seguir para poder hablar de una custodia compartida. El tribunal supremo nos da once puntos, a lo largo de toda su jurisprudencia, para ver si es factible o no una custodia compartida:

1.- Los hermanos no se pueden separar. Salvo raras ocasiones, muy excepcionales, y muy justificadas, los hermanos no se separan. En éste punto, tenemos que hace una mención, aunque sea de pasada, a una Sentencia del Juzgado de Familia número 28 de Madrid, en la que han aprobado la separación de dos hermanos, es decir, uno de los hijos se queda con la madre, y otro con el padre, este tema será objeto de estudio pormenorizado en otro blog por consiguiente, aquí sólo destacaremos que el Tribunal Supremo exige que los hermanos no se separen.

2.- La persona que se ha encargado de la crianza de los menores. Aquí el Tribunal Supremo exige ver quién se ha encargado de la crianza y cuidado de los hijos, muchas veces son las mujeres las que solicitan reducciones de jornada en su puesto de trabajo, para poder compatibilizar la vida familiar y profesional, si es así, y la mujer se ha dedicado siempre a la crianza y educación de los hijos, siendo el padre el que llega a casa muy tarde casi de noche, tenemos que descartar la custodia compartida. Sólo hablaremos de custodia compartida si ambos, real y efectivamente, se han encargado de la crianza y educación de los hijos.

3.- El informe del equipo psicosocial, para hablar de custodia compartida, que no sea consensuada entre ambos progenitores, los menores pasarán el trámite del equipo psicosocial, dado que serán los psicólogos y asistentes sociales los que nos den las pautas a seguir, y nos indiquen la idoneidad o no de éste régimen de custodia para los menores.

4.- La buena o mala relación de los cónyuges y el respeto mutuo en sus relaciones personales: Para hablar de una custodia compartida, los progenitores deben mantener una buena relación, en caso de que entre ellos haya una mala relación automáticamente se debe descartar éste régimen de custodia, que lo único que va a generar es tensión en los menores.

5.- La edad de los menores y el número de hijos: La edad mínima para hablar de custodia compartida, cuando no es pactada, según el Tribunal Supremo son 7 años, por debajo de esa edad, el menor todavía tiene una dependencia psicológica de la madre, y por ende, no podemos hablar de custodia compartida por debajo de esa edad.

6.- El deseo de los menores o sus preferencias: Los menores serán oídos cuando tengan suficiente capacidad, y siempre cuando tengan más de 12 años. Es bueno, que en caso de dudas hablemos de que los menores pasen el psicosocial, o incluso la exploración de los menores por parte de Juez y Fiscal, para que los profesionales tengan una idea clara de lo que para ellos es mejor.

7.- La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los niños y sus aptitudes personales: En éste punto, destacamos que hay progenitores que no se han ocupado en toda la relación de pareja o matrimonial de los hijos, y solicitan una custodia compartida, tenemos que estudiar el bagaje de ese progenitor a lo largo de la vida de los menores para ver si está o no capacitado para la custodia compartida.

8.- La disponibilidad de los padres: Cuando hablamos de la disponibilidad de los padres, tenemos que ver la disponibilidad real, no la que nos dicen de contrataré a alguien para que cuide al niño, o se lo llevaré a la abuela, es la disponibilidad real del progenitor para estar con los hijos, una vez éstos concluyan su horario académico.

9.- Que los sistemas o pautas educativas de los padres sean similares: No podemos hablar de custodia compartida cuando las pautas educativas sean diferentes, dado que sería desequilibrante para el menor.

10.- La cercanía de domicilios. Para hablar de custodia compartida los progenitores deben residir en el mismo barrio o zona, no es bueno hablar de custodia compartida entre progenitores que viven a media hora de distancia en coche, los menores deben tener siempre un punto de referencia, también por su vida social, amigos, zonas de ocio, etc.. y ese punto de referencia debe ser en el mismo barrio, o zonas muy cercanas.

11.- El cumplimiento por parte de los padres de sus deberes en relación con los hijos: Quién se ocupa de prepararles el desayuno, llevarles al colegio, recogerles del colegio, hacer los deberes con ellos, quién se encarga de las duchas, de las salidas, del tiempo de ocio, es decir, los progenitores ¿han cumplido por partes iguales esas tareas? entonces podremos hablar de custodia compartida.

En muchas ocasiones nos encontramos con clientes que quieren custodia compartida para evitar el pago de la pensión de alimentos, nada más lejos de la realidad, el hecho de tener una custodia compartida no es óbice para que se pueda asignar una pensión de alimentos a uno de los progenitores.

La custodia compartida se debe dar sólo y exclusivamente cuando concurran los requisitos anteriores y estemos pensando en el BENEFICIO DEL MENOR, nunca debemos buscar una custodia compartida para evitar pago de pensión de alimentos, o para perjudicar al otro progenitor, porque al final, se estaría perjudicando al menor. Los progenitores deben ser lo suficientemente racionales para anteponer el beneficio del menor al suyo propio.

Paula Vicente San Antonio

Abogada con experiencia en Derecho de Familia y Hereditario, inscrita en el Ilustre Colegio de Abogados de Alcalá de Henares (ICAAH). Grado en Derecho de la Universidad de Alcalá (UAH) y Máster de Acceso a la Abogacía en la misma institución.